Whistleblower in den Fallstricken des Öffentlichen Dienstrechts

Festansprache von Otto Jäckel* zur Verleihung des Deutschen Whistleblowerpreises 2009 an Rudolf Schmenger und Frank Wehrheim am 9.5.2009 , Evangelische Akademie, Bad Boll, abgedruckt in: Dieter Deiseroth, Annegret Falter (Hrsg.), Whistleblower in der Steuerfahndung, Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin 2010, S. 51-57
"Freund, jetzt ist Zeit zu lärmen!" Mit Flugblättern unter dieser Losung deckte der Berliner Richter Carl Twesten als Abgeordneter in dem 1862 gewählten, preußischen Abgeordnetenhaus Manipulationen der Regierung Bismarck bei der Besetzung von Richterstellen auf und wurde dafür strafrechtlich verfolgt. Nach einem erregten Rededuell zwischen Twesten und Bismarck stimmte der Landtag über die Sanktionen ab: 283 Abgeordnete missbilligten die Maßregelung des Richters, Bismarck konnte nur 35 Abgeordnete hinter sich bringen.

Bismarck und die Preußische Staatsregierung überlegten, wie sie die aufmüpfigen Alt – 48-iger in den Griff bekommen könnten. Sie beschlossen das, was auch Koch und Weimar für die Frankfurter Steuerfahndung eingefallen ist. "Da machen wir eine Umstrukturierung". Sie lösten eine Vielzahl von preußischen Gerichten im Wege der Zusammenlegung auf und entließen die ältesten 10 Jahrgänge aller Richter, nämlich diejenigen, die noch von dem Geist der Revolution von 1848 infiziert waren. Danach schufen sie ein rechtliches Korsett, das eine absolut loyale Haltung der Richter und Beamten gegenüber dem Staat garantieren sollte. Diese rechtlichen Strukturen führten dann zu dem hochkonservativen neuen Typ des extrem obrigkeitsgläubigen Staatsdieners, dessen Denkweise und Auftreten Leo Kofler in seiner "Geschichte der Bürgerlichen Gesellschaft" so beschrieb:

"Formalistische Pflichtbetonung, falscher, weil mit dem Leben in einen ständigen, oft tragischen Konflikt geratender Ehrbegriff, Duckmäuserei verbunden mit Neigung zur "heldischen" Haltung, rationalisierte Sentimentalität und - preußischer Haarschnitt".

Wir wissen, dass der fehlende Bruch mit dieser Tradition und die nahezu vollständige Übernahme des alten Personals in die neue Beamten- und Richterschaft sowohl 1918 als auch 1949 zu den Geburtsfehlern der neu gegründeten deutschen Republiken gehören. Einer der Gründe für das Scheitern der Weimarer Republik war ja, dass die Beamtenschaft, die weiterhin selbst in der Struktur von Befehl bzw. Dienstanweisung und Gehorsam verhaftet war, dem Gedanken der Demokratie völlig fremd und ablehnend gegenüberstand.

Beim Aufbau der Bundesrepublik rekrutierte sich die Beamten- und Richterschaft weitestgehend aus dem Personal, das von 1933 bis 1945 der nationalsozialistischen Herrschaft gedient hatte. Dieses hatte auch nichts dagegen, dass im Wesentlichen die alten beamtenrechtlichen Vorschriften übernommen wurden und die Arbeit auf dieser Grundlage bruchlos fortgesetzt werden konnte.

Zu diesen Regeln gehören auch diejenigen über die Abordnung und Versetzung von Beamten, die heute wesentliche Fallstricke für Whistleblower im öffentlichen Dienst darstellen. Diese Fallstricke werden im normalen Arbeitsalltag der Beamten irgendwo auf dem Boden ausgebreitet, sodass man bequem darüber hinweg gehen kann. Ihre Wirkung entfalten sie dann nur im Hinterkopf der öffentlichen Bediensteten, denen bewusst ist, dass sie auf einen unliebsamen Posten versetzt werden können, wenn sie sich in Fragen der von Ihnen zu erfüllenden Aufgaben mit Ihren Dienstvorgesetzten anlegen und versuchen, gegen den Strom zu schwimmen.

Die latente Gefahr realisiert sich erst dann, wenn jemand die Fallstricke straff zieht. So erging es dem Chef der Steuerfahndung des Finanzamts St. Augustin bei Bonn, Klaus Förster, der 4 Jahre lang gegen den erklärten Willen und gegen ständige Behinderungen durch seine Vorgesetzten in dem Parteispendenskandal ermittelte und auf den Verwaltungsposten eines stellvertretenden Finanzamtsvorstehers versetzt wurde. Couragiert wie er war, verschaffte er sich allerdings als letzte Amtshandlung vor Antritt seines neuen Dienstpostens noch einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss für die Zentrale des Flick- Konzerns und deckte dabei den größten Wirtschaftskrimi in der Geschichte der Bundesrepublik auf.

Es kommt heraus, dass der FDP Wirtschaftsminister Graf Lambsdorff mit Flick-Manager von Brauchitsch insgeheim einen Trick vereinbart haben, wie Flick seinen Erlös in Höhe von rund 1,9 Milliarden DM aus dem Verkauf eines Daimler-Benz Aktienpakets nicht versteuern muss und dem Fiskus dadurch etwa 900 Millionen DM verloren gehen sollen.

Hans Magnus Enzensberger verdanken wir die literarische Überlieferung von Vermerken aus dem Hause Flick über die nützlichen Geister – allesamt Empfänger der Flickschen „Bonner Landschaftspflege“ – die bei dem Projekt zu Diensten sein wollten. In seinem Essay „Kassensturz“ hat er sie wie folgt zusammengefasst:

„Lahnstein steht uns jederzeit zur Verfügung, um uns zu helfen.“ – „Der Minister und seine Versicherungsabteilung machen alles mit.“ – „Matthöfer hat zugesagt, Druck zu machen, damit wir weiter kommen.“ – „Genscher ist bereit, zu helfen.“ – „Matthöfer ist bereit, die negative Haltung seines Hauses zu überspielen.“ – „Karry bemüht sich dann auch um unverzügliche positive Erledigung.“ – „Kiep kümmert sich in gleicher Weise wie die anderen Herren um den Vorgang.“ – „Lambsdorff ist bereit, uns im Nachbarhaus die Türen zu öffnen.“ Es wird nach seiner „Ansicht in diesem Fall darauf ankommen, ob es ihm gelingt, Herrn Matthöfer...zu einer Sachentscheidung zu bewegen, die sich über die rechtlichen Bedenken hinwegsetzt“. Er bietet an, „bei der taktischen Behandlung zur Ausräumung von Hindernissen in jedem Ministerium zu gegebener Zeit zur Verfügung zu stehen“. – „Friderichs hat mir abschließend gesagt, er stünde uns zu jeder Tages- und Nachtzeit zur Verfügung.“

Förster zieht wie Herr Wehrheim gegen seine Versetzung vor Gericht.

Und hier, meine Damen und Herren, haben wir nun eine überraschende Übereinstimmung zwischen den Studierenden meines Vorredners Prof. Ludwig und den mit den Fällen befassten Verwaltungsrichtern.

Wie mir Prof. Ludwig in einem Telefonat erzählt hat, meinten seine Studenten: "Das kann doch nicht sein, dass die betroffenen Beamten wegen ihrer Remonstration gegen diese Amtsverfügung 2001/18 strafversetzt wurden." Genauso erklärten die Verwaltungsrichter: „Dass die Beamten aus politischen Gründen versetzt wurden, das kann doch nicht sein."

In ihren Entscheidungen ist das allerdings mit dem Zusatz versehen: Selbst wenn es so wäre, macht das nichts, denn der Dienstherr hat für die Versetzungsverfügung einen sachlichen Grund angegeben. Ein sachlicher Grund reicht aber aus, um die Versetzung zu rechtfertigen. Selbst wenn bei der Versetzung Försters eine Disziplinierung eine Rolle gespielt hat, meinte das Verwaltungsgericht Köln, sei sie rechtmäßig. Für die Versetzungsverfügung lag ein dienstliches Bedürfnis vor, bestätigt auch das OVG Münster.

Ein dienstliches Bedürfnis, fragen wir uns in den Fällen unserer Preisträger, für die Einrichtung einer Service-Stelle Recht für Herrn Wehrheim, die bis dahin niemand vermisst hatte und die unter den Kollegen „Archipel Gulag“ genannt wird? Für die Beschäftigung von Herrn Schmenger mit „Null-Fällen“ in der routinemäßigen Konzernprüfung? „Null“ steht für Null zu prüfen und Null Steuern nachzuzahlen. Diese Posten mussten ausgerechnet mit Steuerfahndern besetzt werden, deren spezielle Qualifikation eine 5- bis 7-jährige Ausbildung erfordert? Und das, obwohl Steuerfahnder weiterhin dringend benötigt werden, wie die Ausschreibung der durch die Versetzung frei gewordenen Stellen zeigt? Wie mir Herr Wehrheim gesagt hat, traf er mit Fragen dieser Art in der mündlichen Verhandlung vor der Beamtenrechtskammer des Verwaltungsgerichts Frankfurt auf völliges Unverständnis und kühle Ablehnung.


Wir fragen uns: Hat sich denn seit Bismarck gar nichts geändert? Die Beamtinnen und Beamten, die heute in den Dienststellen ihren Dienst tun, entsprechen ja schon seit Langem nicht mehr dem Bild des preußischen Beamten, das ich anfangs zitiert habe. Daraus könnte man schließen, dass auch das rechtliche Korsett, in dem sich Beamte bewegen, heute nicht mehr so eng ist, wie zu Wilhelminischen Zeiten.

Was die Regeln für die Abordnung und Versetzung anbelangt, ist jedoch genau das Gegenteil der Fall.

Sie wurden im Zuge der neoliberalen Flexibilisierungsdiskussion in den letzten Jahren mehrfach verschlechtert.

Durch die Änderung des BRRG von 1998 wurde die Abordnung zu einem anderen Dienstherrn ohne Zustimmung des Beamten für die Dauer von fünf Jahren ermöglicht. Darüber hinaus wurde in § 17 BRRG die Abordnung ohne Zustimmung des Betroffenen zu einer womöglich unterwertigen Beschäftigung auf zwei Jahre erhöht.

Der Bundesrat hatte seinen Vorschlag damit begründet, die Optimierung des Personaleinsatzes erfordere die Möglichkeit, Beamte auch zu nicht ganz entsprechenden Tätigkeiten abzuordnen, allerdings in den Grenzen der Zumutbarkeit nach Maßgabe der Vorbildung oder der Berufsausbildung und bei Abordnung an einen anderen Dienstherrn nur mit Zustimmung des Beamten; zugleich müssten die Möglichkeiten einer Abordnung ohne Zustimmung des Beamten deutlich erweitert werden. Der Bundestagsinnenausschuss schloss sich dem an und benannte als Ziele die Erhöhung der Mobilität der Beschäftigten und die Flexibilität des Einsatzes. Das bis 1998 geltende Recht hatte nur Abordnungen zu einer entsprechenden Tätigkeit zugelassen und sie im Falle einer fehlenden Zustimmung des Beamten auf eine Höchstdauer von einem Jahr begrenzt.

Aufgrund der Föderalismusreform und der Neuregelung von Artikel 74 Abs1 Nr. 27 Grundgesetz mit Wirkung vom 01.09.2006 ist die Regelung des Beamtenrechts in allen Statusfragen von den Ländern auf den Bund übergegangen. Die Statusrechte der Beamten wurden daraufhin in dem erst vor wenigen Wochen am 1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtenstatusgesetz neu geregelt und das alte Beamtenrechtsrahmengesetz insoweit abgelöst.

Im Interesse einer bundesweiten Flexibilität kann ein Beamter nach § 14 BeamtStG nun ohne seine Zustimmung in den Bereich eines anderen Landes oder des Bundes, also z.B. von Baden-Württemberg nach Schleswig-Holstein oder Mecklenburg-Vorpommern abgeordnet werden, wenn die neue Tätigkeit zuzumuten ist und einem Amt mit demselben Grundgehalt entspricht und die Dauer von fünf Jahren nicht übersteigt.

Ohne seine Zustimmung kann der Beamte nach § 15 BeamtStG aus dienstlichen Gründen zu dem Dienstherrn eines anderen Landes oder des Bundes versetzt werden, wenn das neue Amt mit mindestens demselben Grundgehalt verbunden ist wie das alte Amt.

Damit ist das Repertoire an Maßnahmen, mit denen unliebsame Beamte und Whistleblower eingeschüchtert oder gemaßregelt werden können - immer aus „dienstlichen Gründen“ versteht sich - noch erheblich erweitert worden.

Meine Damen und Herren! Wie wir sehen, ist bei der bisherigen Rechtsprechung der Beamtenrechtskammern und -senate der Verwaltungsgerichte effektiver Schutz für Whistleblower gegen Abordnungen und Versetzungen kaum zu erlangen.

Noch viel weniger erfolgreich waren die vier Briefe, mit denen sich Herr Schmenger an Ministerpräsident Koch und Finanzminister Weimar gewandt hat. Statt einer Antwort erhielt er die Aufforderung, sich dem Amtsarzt vorzustellen zur Überprüfung seiner geistigen Fähigkeiten. Der bestätigte, wie vom Dienstherrn gewünscht und möglicherweise entgegen seinem eigenen besseren ärztlichen Wissen – das wird von der Landesärztekammer noch überprüft – die dauernde Dienstunfähigkeit.

Vielleicht war Roland Koch einfach nicht der richtige Adressat für die Briefe der Steuerfahnder. In dem Buch des Spiegel-Journalisten Hajo Schumacher über Roland Koch lesen wir: „Kochs uneingeschränkte Solidarität mit der Ökonomie, die dem Wähler ebenso verdächtig sein sollte wie eine große Gewerkschaftsnähe, sorgt bei manchen Wirtschaftsbossen für große Sympathie. Kaum ein Politiker in Deutschland hat einen so mächtigen Freundeskreis wie die Runde „Wirtschaft für Koch“. Anführer sind Commerzbankchef Müller und Nikolaus Schweikart, Vorstandsvorsitzender des Chemie Multis Altana, ein Unternehmen der Quandt-Familie...Dieser Kreis umfasst 40 Bosse, meist aus der Frankfurter Geldwirtschaft, aus der Chemie und aus der Lebensmittelbranche...Man trifft sich mehrmals im Jahr, Koch lässt kein Treffen aus.“ Für seinen Wahlkampf 2003 wollten sie mehr als eine Million Euro zusammen bekommen.

Es ist kaum glaubhaft, dass die Banker nie mit Koch über die in ihren Häusern durchgeführten Beschlagnahmungen und Ermittlungen der Steuerfahnder gesprochen haben. Es ist auch wenig glaubhaft, dass Koch und Weimar sich nicht über das Vorgehen in der Sache abgestimmt haben. Sie treffen sich nicht nur am Kabinettstisch, sondern als Kumpel seit Junge Union-Tagen noch heute regelmäßig in einer Wiesbadener Kneipe zum Skat. Die Verfügung des Hessischen Finanzministeriums 2001/18 zur Einschränkung der Ermittlungen gegen die Steuerflüchtlinge erscheint daher ebenso wenig auf dem Mist eines Sachgebietsleiters gewachsen wie die anschließende Auflösung der Steuerfahndung Frankfurt V und die Sanktionsmaßnahmen gegen die remonstrierenden Beamten.

Der deswegen vor dem Hessischen Landtag geführte Untersuchungsausschuss brachte insoweit auch keinen Beweis für das blütenreine Weiß der Westen von Koch und Weimar, sondern nur für die Harmlosigkeit der seinerzeitigen Opposition von FDP, SPD und Grünen: Die wichtigsten Fragen wurden nicht gestellt, die wichtigsten Zeugen nicht benannt und nicht gehört.

Meine Damen und Herren!

Wenn Remonstration nicht zur Abhilfe von Fehlentwicklungen und gesetzwidrigem Verwaltungshandeln führt und die Anrufung der Gerichte auf der Grundlage des bisher geltenden Rechts kaum effektiven Rechtsschutz vor beruflichen Benachteiligungen für Whistleblower bietet, brauchen wir eine gesetzliche Regelung, durch die Sanktionen gegen Whistleblower für unzulässig und unter Strafe gestellt werden und die eine Anspruchsgrundlage für Schadensersatz bietet. Eine solche Regelung zum Schutz von Beamten könnte in § 37 Beamtenstatusgesetz aufgenommen werden. Dort ist bereits eine Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht normiert „gegenüber der zuständigen obersten Dienstbehörde, einer Strafverfolgungsbehörde oder einer durch Landesrecht bestimmten weiteren Behörde oder außerdienstlichen Stelle“, soweit „ein durch Tatsachen begründeter Verdacht einer Korruptionsstraftat nach den §§ 331 bis 337 des Strafgesetzbuches angezeigt wird.“ Mit der Beschränkung auf den Schutz der Offenlegung von Korruption wird dort jedoch lediglich der Gedanke des US-amerikanischen Sarbanes Oxley Acts von 2002 aufgegriffen. Nach der Enron-Pleite, die durch gefälschte Bilanzprüfberichte der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Arthur Anderson lange Zeit kaschiert worden war, wurden mit dem SOX Regelungen für Hinweisgebersysteme und zum Whistleblowerschutz für an der US Börse notierte Unternehmen eingeführt. Diese haben allerdings nur den Schutz von Unternehmen, Anlegern und Wettbewerb im Auge. Eine solche auf Korruption abzielende Anti Fraud Regelung im deutschen Beamtenrecht greift insbesondere für den Schutz solcher Beamten zu kurz, die illegales Regierungshandeln aufdecken. Hier wäre eine umfassendere Regelung geboten.

Hilfreich wäre es auch, wenn wir im Beamtenrecht das abgestufte System von Umsetzung, Abordnung und Versetzung verlassen würden, das die Beamten vor der Übertragung anderweitiger Aufgaben oder eines gänzlich anderen Dienstpostens weitgehend schutzlos stellt. Stattdessen sollte einheitlich das im privaten Arbeitsrecht geltende Institut der Versetzung verwendet werden mit den dort geltenden Mitbestimmungsregeln. Eine Versetzung im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes ist nach § 95 Abs. 3 BetrVG jede Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer eines Monats überschreitet oder die mit einer erheblichen Veränderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zu der Versetzung etwa nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG, weil der betroffene Arbeitnehmer durch die Versetzung benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist, so kann der Arbeitgeber die Versetzung nur vollziehen, wenn es ihm gelingt, in einem von ihm einzuleitenden arbeitsgerichtlichen Verfahren die fehlende Zustimmung des Betriebsrats durch einen Richterspruch ersetzt zu bekommen.

Eine Anwendung dieser Grundsätze hätte das Vorgehen des Hessischen Finanzministers gegen die Frankfurter Steuerfahnder wesentlich erschwert.

Eine Vereinheitlichung der Beschäftigungsbedingungen erscheint insoweit auch schon deswegen geboten, als der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung schon in dem Fall der englischen Lehramtsbewerberin Laurie Blum gegen BRD klargestellt hat, dass er eine abweichende Behandlung von Beamten gegenüber den im Privatdienst Beschäftigten nur dann für gerechtfertigt hält, wenn es sich um Beamte im materiellrechtlichen Sinne handelt, die hoheitliche Tätigkeiten ausüben. Für Bedienstete, die nur von ihrem formalen Status her Beamte sind, im Wesentlichen jedoch keine hoheitlichen Tätigkeiten ausüben, werden zu Recht einschränkende Beschäftigungsbedingungen abgelehnt.

In Sachen Schmenger und Wehrheim ist jetzt allerdings noch nicht aller Tage Abend! Vielleicht wird sich aus der Überprüfung der amtsärztlichen Gutachten, mit denen Herr Schmenger und weitere Beamte der Frankfurter Steuerfahndung in der Blüte ihrer Jahre in den vorzeitigen Ruhestand geschickt wurden, noch einmal eine völlig neue Dynamik ergeben. Die Geschichte bleibt spannend!

Ich möchte schließen mit einem Wort von Max Frisch aus einem Vortrag, den er 1979 in der Schweiz zu dem Thema „Die politische Repression“ gehalten hat: „Der Zweck der Repression, der offenen, ist die Einschüchterung der Mehrheit, die der Bundesrat, wenn er nicht gerade mit der Lobby verhandelt, demütig als Souverän bezeichnet. Dieser Souverän sind wir.“

Vielen Dank *Otto Jäckel ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht und Verwaltungsrecht in Wiesbaden. Er ist Vorsitzender der deutschen Sektion der International Association Of Lawyers Against Nuclear Arms ( IALANA ) sowie Treasurer im Board of Directors der internationalen IALANA; www.jaeckel-rechtsanwaelte.de

09.05.2009.